FOGASA: Prescripción de la acción contra el empresario

      En la actualidad, debido al gran aluvión de solicitudes que recibe el FOGASA cada día, en ocasiones éste alega la prescripción de la acción contra el empresario una vez que ya se ha celebrado el juicio, y se ha declarado la insolvencia del empresario, siendo que ya eran parte en el procedimiento desde el principio.

      Ante esta situación, según la Sentencia de 21 de marzo de 2007 el Tribunal Supremo manifiesta que “Es este primer pleito y no posteriormente, como también esta Sala ha declarado (Sentencia de 5 de mayo de 1999 y los que allí se citan) al ser llamado FOGASA y comparecer, cuando está obligado a alegar la prescripción de la acción frente al empresario, si estima que aquella se ha producido; si no lo hace no puede posteriormente en un segundo proceso, como sería el que se planteara cuando se decretase la insolvencia empresarial reclamando el cumplimiento efectivo de su garantía subsidiaria, alegarse, pues sería tanto como “resucitar” una prescripción ya producida, que resultaría ya inoperante al no haber sido invocada en legal tiempo y forma en el primer inicial proceso al que fue citado. Alegación de prescripción de la acción contra el empresario, que de estimarse lógicamente le favorecía a FOGASA, dado que su obligación es subsidiaria (artículo 33.1 y 2 del ET) y no legal (artículo 33.7 del ET). No estamos, por tanto, ante la acción contra FOGASA, una vez firme el auto de insolvencia empresarial, sino de una primera acción contra el   empresario, en donde FOGASA solo es interviniente adhesivo.

      (...) la interrupción de la prescripción frente al empresario se produjo por la presentación de la papeleta de conciliación ante el SMAC; resulta del artículo 65 de la LPL(1) que expresamente así lo dice, por constituir la misma exigencia preprocesal impuesta por el artículo 65 de la LPL(1), previa a la presentación de la demanda, constituyendo una aplicación especial de los dispuesto en el artículo 1973 del Código Civil una verdadera reclamación extrajudicial del acreedor, que interrumpe la prescripción, lo que surte efecto frente a FOGASA en su condición de posible responsable subsidiario, lo que hace que de haberse producido la prescripción de la acción de los trabajadores frente al empresario también al mismo le beneficie”.

       Por consiguiente, si la papeleta de conciliación interrumpe la prescripción frente al empresario el mismo efecto se produce frente al FOGASA en su condición de posible responsable subsidiario.